Especialistas abordam neste artigo as novidades presentes no contrato de concessão da RIS, no Sul do país, elaborado pela ANTT
Por Aline Lícia Klein* e Caio Cesar Figueiroa*
Após longas expectativas sobre os novos projetos de infraestrutura resultantes da coordenação entre Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos, e com o aval do Tribunal de Contas da União (TCU), formalizado pelo Acórdão TCU 1.174/2018 – Plenário, deu-se início, ao que tudo indica, à 4ª Etapa do Programa de Concessão de Rodovias Federais (PROCROFE), com a publicação de Edital e minuta de Contrato da Rodovia de Integração do Sul (RIS) no dia 3 de julho de 2018.
Destacamos abaixo algumas das principais inovações da nova modelagem de concessão de rodovias federal.
I – Aporte adicional ao capital social
Primeira inovação a que se faz menção diz respeito à regra de licitação que vincula o deságio das licitantes a um determinado aporte adicional ao capital social da SPE que será constituída pela licitante vencedora.
O aporte será devido na hipótese em que o valor do deságio supere 10% da tarifa-teto (R$ 7,24), sendo dividido em duas parcelas, sendo uma inicial, como condição para assinatura do contrato, no valor de R$ 1.600.000,00 para cada ponto percentual de deságio praticado acima dos 10%; e a segunda, no valor de R$ 22.000.000,00 para cada ponto percentual de deságio praticado acima de 10%, devida ao final do primeiro ano de vigência da concessão.
O mecanismo foi objeto de críticas pela unidade técnica do TCU, sobretudo em razão da potencialidade de restrição à competitividade para empresas de menor porte.
A ANTT, em defesa do mecanismo, sustenta a dupla finalidade, na medida em que ao mesmo poderá coibir deságios agressivos que possam comprometer a concessão, tal como se viu em larga escala nas rodadas anteriores, assim como assegurar capital suficiente para propiciar o alto aporte de investimentos iniciais destes contratos. O risco apontado pelo TCU, por sua vez, estaria mitigado pela admissão de empresas participarem em consórcio.
Na avaliação final, o TCU opinou pela deferência à agência reguladora, sobretudo por se tratar de medida regulatória inovadora nos leilões, em claro prestígio à discricionariedade técnica.
II – Inclusão de novos investimentos e exclusão de obras e serviços
Para a inclusão e exclusão de obras e serviços, em linhas gerais, foram mantidos os mesmos critérios para fins de recomposição que já vinham sendo adotados pela ANTT, quais sejam: utilização de Fluxo de Caixa Marginal para inclusão de novos investimentos e exclusão de obras e serviços por meio da aplicação do Fator D até o final do prazo da concessão.
Tal sistemática foi objeto de críticas pelo TCU no Acórdão nº 1.174/2018 – Plenário, que havia determinado à Agência o aprimoramento das regras para inserção e exclusão de obras ou obrigações no contrato de concessão, no sentido de estabelecer limites e condições para fins de evitar o desvirtuamento do objeto do contrato.
Em atendimento às determinações do órgão de controle, a minuta de contrato da RIS determina que a inclusão de novos investimentos com o reequilíbrio mediante extensão de prazo apenas poderá ocorrer no âmbito das revisões quinquenais previstas para os anos 15o, 20o e 25o da concessão.
Além disso, foi reintroduzido o Estoque de Melhorias, que constou de contratos anteriores da ANTT e havia sido excluído da minuta da RIS submetida ao TCU. Se houver saldo de Estoque de Melhorias que permita a inclusão integral de determinada melhoria, é vedada a inclusão de obra de mesma natureza que demande o reequilíbrio da equação econômico-financeira.
III – Obras condicionadas ao volume de tráfego
A modelagem também inova com relação à execução de obras condicionadas ao volume de tráfego. O mecanismo surgiu a partir do último contrato da 2ª Etapa, o qual imputava à concessionária a obrigação de execução de obras de ampliação de capacidade quando atingido determinado volume de tráfego.
Tendo em vista as críticas acerca de suposto enriquecimento sem causa nas hipóteses do disparo do gatilho volumétrico não se deflagrar, os contratos da 3ª Etapa passaram a compensar o risco mediante reequilíbrio das concessionárias.
Nem tanto ao céu, nem tanto à terra. A regra que passa a vigorar agora, como se extrai da minuta de contrato, é a de compartilhamento de risco, mediante o disparo de duplo gatilho, na linha do que foi recomendado pelo TCU: de tráfego, para início da execução das obras, e de incremento de receita, sendo que o reequilíbrio será implementado somente após a conclusão da obra, considerando eventuais ganhos de receita com o aumento da demanda.
IV – Prorrogação contratual
Como já era esperado, sobretudo em razão das últimas alterações na legislação (Lei Federal nº 13.448/2017) e das decisões paradigmáticas do TCU no setor (cf. Acórdão TCU 738/2017), o regime das hipóteses de prorrogação foi objeto de profunda modificação.
Na minuta, destacam-se duas hipóteses de prorrogação. A primeira ocorrerá de forma antecipada, por até 10 anos, com a finalidade exclusiva de reequilíbrio econômico-financeiro em função da inclusão de novos investimentos, podendo ser utilizada uma única vez, no âmbito das revisões quinquenais, tal como mencionado acima.
No segundo caso, trata-se de prorrogação que ocorrerá com o advento do termo da concessão, limitada a 5 anos, para as situações de justificado interesse público, comprovado caso fortuito ou força maior, ou ainda na materialização de fato do príncipe ou fato da Administração.
Aqui vale um breve registro sobre os prazos adotados. Não há dúvidas de que a prorrogação dos contratos de concessão sempre constituirá exceção à regra. Por isso mesmo, ao se propor uma metodologia de dois prazos limites para situações específicas, deve-se considerar a compatibilidade entre os limites estabelecidos, as chances de ocorrência de tais eventos e a imprevisibilidade da dimensão de seus impactos.
Os casos de inclusão de novos investimentos evidentemente demandam maior discricionariedade do Poder Concedente para o seu planejamento, sobretudo em um contrato que tende cada vez mais a restringir essas ocorrências (via condicionantes do estoque de melhorias).
Diferentemente são as hipóteses de caso fortuito ou força maior, fato do príncipe ou fato da Administração, que, além de fortemente caracterizadas pela imprevisão, também podem acarretar consequências incalculáveis sobre a concessão. Daí a razão pela qual impor limite temporal maior para aquela primeira situação aparenta ser inadequado.
V – Desconto e acréscimo de reequilíbrio
A minuta de contrato da RIS manteve os Fatores D e A, que já eram utilizados pela ANTT para o desconto e acréscimo de reequilíbrio, respectivamente.
No entanto, houve a inclusão de três outros fatores.
O primeiro deles é o Coeficiente de Ajuste Temporal (CAT), que consiste na multiplicação do percentual calculado de Desconto ou Acréscimo de Reequilíbrio por um valor pré-fixado no contrato, de forma a equilibrar receitas e despesas no tempo. Trata-se de considerar os efeitos do dinheiro no tempo, ao se antecipar ou postergar determinado investimento.
Outra inovação é o Fator E, que se trata de acréscimo de reequilíbrio vinculado à execução das obras previstas no Estoque de Melhorias. Consiste no critério a ser utilizado para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em razão da conclusão de obra prevista no referido Estoque.
Por fim, introduziu-se o Coeficiente de Ajuste Adicional (CAA), que tem a função de incorporar na tarifa de pedágio o custo da antecipação do investimento, ou seja, quanto o dispêndio prévio onerou o fluxo de caixa da concessão.
Com a introdução desses novos fatores e considerando as normativas já existentes para as revisões ordinárias, há diversos critérios que se aplicam para dar tratamento à questão do dinheiro no tempo no que diz respeito à antecipação e postergação de investimentos. O cuidado que se há de ter é que, com a incidência dessas diversas metodologias, não exista um bis in idem, uma consideração sobreposta dos efeitos do dinheiro do tempo em relação a um mesmo evento.
VI – Inclusão de contornos urbanos
A inclusão de contornos urbanos em contratos de concessão é um tema sobre o qual o TCU debruçou-se em diversas oportunidades, expedindo determinações de suspensão e/ou exclusão de tais investimentos.
Na minuta de contrato da RIS, foram estabelecidas regras que objetivam restringir a inclusão de tais investimentos.
A inclusão de contornos urbanos apenas poderá ocorrer em revisões quinquenais, desde que a solução de travessia urbana prevista originalmente não atenda mais os preceitos de segurança viária e modicidade tarifária ou exista algum impedimento do ponto de vista socioambiental para a sua adequação. Considerando tais aspectos, deverá ser demonstrada a vantajosidade do contorno urbano em relação à solução de travessia urbana.
A área técnica do TCU chegou a posicionar-se pela vedação da inclusão de contornos urbanos posteriormente à licitação e, alternativamente, para que o risco por tais obras fosse atribuído à concessionária. Adotou-se a proposta intermediária do MP/TCU, no sentido de admitir a inclusão de contornos apenas sob condições específicas.
VII – Fiscalização da Lei dos Caminhoneiros
Trata-se da questão atinente à fiscalização pela concessionária da regularidade da suspensão dos eixos dos veículos de carga. Por determinação do TCU, atribuiu-se à concessionária o risco pelos custos adicionais decorrentes da fiscalização do tráfego de veículos com eixos suspensos.
O entendimento do TCU é no sentido de que, apesar de a ANTT ainda não ter homologado os equipamentos que podem ser utilizados em tal fiscalização, esta verificação é de interesse da concessionária, por reverter em benefício financeiro para a concessão.
A premissa é de que, ao não promover a fiscalização dos eixos suspensos, a concessionária deixaria de arrecadar receita a que tem direito e o veículo irregular estaria deteriorando a rodovia de maneira desproporcional à tarifa devida. Como a concessionária está obrigada a satisfazer os parâmetros de desempenho previstos no contrato, seria de seu interesse coibir tal prática mediante o exercício de fiscalização.
Porém, como ainda não foram homologados os equipamentos a serem utilizados em tal fiscalização, os licitantes não podem dimensionar seus custos com precisão. Além disso, outro aspecto a ser considerado é que a fiscalização eficiente não depende apenas da concessionária mas também do efetivo desempenho do poder de polícia de titularidade do Estado e que é considerado indelegável.
VIII – Obras executadas pelo Poder Concedente
As obras executadas pelo Poder Concedente em trechos concedidos têm gerado várias controvérsias, sobretudo no tocante ao risco de interface. Procurando aprimorar a sua regulação, foram introduzidas algumas novidades na minuta de contrato da RIS.
Um aspecto relevante é a fixação de um procedimento para a transferência de obras do Poder Concedente para a concessionária. Previu-se o recebimento provisório, com o ônus de indicação de possíveis inconsistências e irregularidades pela concessionária no prazo de 1 (um) mês. Se não forem verificadas inconsistências, procede-se ao recebimento definitivo.
Caso contrário, será concedido prazo para adequação dos parâmetros de desempenho das obras recebidas. Obras e serviços adicionais que sejam necessários em decorrência da execução de investimentos realizados pelo Poder Concedente depois do início da concessão poderão ser atribuídos à concessionária, mediante a correspondente recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Outra inovação consiste na previsão de que eventuais obras do Poder Concedente, cujos contratos estejam em vigor quando da publicação do edital e que não sejam concluídas até a assinatura do contrato, deverão ser assumidas pela concessionária na data de assunção da concessão e concluídas em prazo a ser pactuado com a ANTT, sem direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
A aplicação dessa disposição pode ser problemática e não indicar a solução mais eficiente por diversos fatores. O primeiro deles é o lapso temporal significativo e incerto que pode decorrer entre a elaboração da proposta e a assinatura do contrato. Como não terá direito a reequilíbrio, o licitante já deverá considerar o custo da conclusão das eventuais obras em curso.
Porém, não poderá identificar exatamente a parcela a ser executada e em quais condições receberá a obra em curso, pois isso diz respeito a contrato do qual o licitante não é parte. Outro aspecto a ser considerado é que a interrupção de um contrato em curso e a assunção da obra pela concessionária pode implicar custos superiores em comparação à simples conclusão da obra pela empresa já contratada pelo Poder Concedente, tendo em vista a necessidade de sucessivas mobilizações e desmobilizações, a perda de economia de escala e possíveis indenizações devidas pela rescisão antecipada de contratos de obras.
Fruto de intenso diálogo institucional e marcada por diversos avanços nos instrumentos de regulação contratual, a RIS certamente será um marco para as próximas concessões. As soluções dialogadas entre controlador e regulador buscam imprimir, nesta nova etapa de concessões, aquilo que se tanto espera em projetos de alta complexidade e significativos investimento: maior segurança jurídica e estabilidade nas decisões administrativas.
Aline Lícia Klein – Doutora em Direito do Estado pela USP – Sócia de Porto Lauand Advogados
Caio Cesar Figueiroa – Mestrando em Direito Público pela Direito GV-SP – Advogado em Infraestrutura na Porto Lauand Advogados
